二.我们如何走到这一步：为什么传统的法律框架不起作用

那么我们是怎么到这里的呢？为什么竞业限制的法律制度与雇主的实际运用之间似乎存在如此脱节？

A. 雇主竞业限制的动机

雇主使用竞业限制措施明显增加的一种解释是，信息和商业秘密变得更加重要和更容易携带。在当代商业世界中，“知识以及创造和使用知识的个人是竞争优势的关键来源”，雇主可能会觉得更有必要锁定这些竞争性资产。[22] 一些学者指出，针对限制性雇佣合同的诉讼总体上升，证明了雇主对知识产权、商业秘密以及员工离职时可能带走的培训的重视。[23] 根据这一理论，由于信息更重要，雇主将采取更大的措施来保护信息。

竞业限制现象增多的另一个解释是，工作的性质变得更加短期和偶然。雇主和雇员现在都期望员工在职业生涯中多次调动和更换工作，而不是在单一雇主中晋升。[24] 然而，虽然越来越少的雇主以激励员工长期留任的方式构建工作，但他们也认为，当这些员工带着技能、培训或在工作中获得的实际信息离开时，他们将失去竞争优势。单边竞业限制和其他限制性合同条款理论上允许雇主鱼与熊掌兼得，通过限制员工在离职后可以去哪里以及可以做什么，而不会给他们太多（除了随意的工作）回报。《福布斯》报道的一则轶事就说明了这一点：一位医院高管接受采访，谈到医院收购独立诊所后，保留独立诊所医生的挑战。当记者询问医院使用了哪些保留工具时，这位高管“羞涩地回答说，‘这是一个天大的竞业限制条款！’” [25] 换句话说，雇主的主要保留工具是让员工更难离开而不是提供留下来的激励。

对雇主越来越多地使用竞业限制的另一种解释是，这只是雇主使用雇佣合同作为安排雇佣关系的一种更大趋势的一种衡量标准。 Rocketlawyer.com 或 lawdepot.com 等网站上的样板雇佣合同的广泛使用促进了“由雇主单方面起草并作为雇佣条件提出的合同”的迅速扩展。 。 。 ”。[26] 这些文件往往包含几个有问题的要素，例如竞业限制、缩短时效、非贬低条款以及在就业纠纷情况下将成本转移给败诉方的“败诉方报酬”条款。在过去的几十年里，这些样板合同也使得雇主越来越依赖强制性仲裁条款来避免雇佣纠纷走上法庭。 1992 年，只有 2% 的私营部门非工会雇员签订了包含强制性仲裁要求的雇佣合同；到 2018 年，这一数字已上升至私营部门非工会雇员的 56.2%，即 6010 万美国工人。[27] 虽然我不知道学术界明确地将强制仲裁条款的兴起与竞业限制条款的兴起联系起来，但考虑到它们都存在于同一份雇佣文件中，它们的使用似乎不太可能完全无关。

B. 现有法律框架不足以阻止过度使用竞业限制制度

比雇主越来越多地使用竞业限制制度的问题更重要的是随之而来的问题：为什么不呢？鉴于雇佣关系中的权力失衡，工人很少就包括竞业限制在内的雇佣合同条款进行谈判，而且在传统的法律框架下，几乎没有真正的抑制措施来过度使用这些条款。

竞业限制很少经过谈判，也很少通过司法手段强制执行

个人竞业限制合同是由两方与法律顾问协商达成的观念在很大程度上是法律虚构的。事实上，大多数员工没有律师代表，而是收到一份雇佣协议，其中包含许多需要签署或签署的条款，作为“入职”流程的一部分。[28]整整三分之一的员工在接受工作后才 知道他们需要签署一份竞业限制协议， [29] 此时他们可能已经在原来的工作岗位上发出了通知，没有资格讨价还价，更不用说走开。[30] 事实上，只有不到 10% 的员工表示在“同意”之前就竞业限制条款进行了谈判。[31]

同样的权力不平衡和缺乏法律建议也可能影响雇佣关系另一端的员工行为。例如，雇主可以提醒计划离职的员工，他们有竞业限制权。[32] 或者他们可能会在背景调查期间向未来的雇主提及这一点。两者都可以产生非正式的执行效果，因为员工可能决定不离职，或者竞争对手可能因为担心被起诉而决定不雇用他们。因此，正如哈伦·布莱克（Harlan Blake）所写，“对于每一项诉诸法庭的契约，都有数以千计的条款对尊重合同义务的员工以及担心雇佣契约者会出现法律问题的竞争对手产生了恐吓效果。 ，或者渴望与竞争对手保持绅士关系的人。” [33]

研究表明，员工协议中的竞业限制条款本身就会抑制员工的流动性，无论该协议是否可以在法庭上强制执行。[34] 在一项针对自动语音专家（竞业限制使用率高的行业）的研究中，大约 30% 的受访员工曾在某个时候暂时离开自动语音领域，等待竞业限制结束后再跳槽。 ，但实际上没有一个人被起诉。[35] 相反，这些员工改变他们的行为是基于“如果他们拒绝按照他们签署的雇佣协议行事可能会发生什么的预期”。[36] 在类似的消费者合同环境中也记录了同样的寒蝉效应，其中样板合同语言的存在阻止了消费者抱怨被欺骗或试图避免执行欺诈性合同。[37] 这种对行为的非常真实的影响使雇主更有可能“在雷达下过度行动”，其逻辑假设是这样做“可能有利于防止员工离开并跳槽到竞争对手，甚至在他们[合法地] ] 有权这样做。” [38]

即使竞业限制者在法庭上受到质疑，他们也常常逃避审查

在极少数情况下，当雇员在法庭上对竞业限制提出质疑时，雇主总是可以拒绝执行该特定雇员的主张，从而使该质疑无效。例如，当吉米·约翰公司的一名前雇员提起诉讼，寻求一项声明性判决，表明他和其他员工的竞业限制协议不可执行时，该公司做出回应，提交宣誓书称不会执行原告的个人竞业限制协议。 ，法院驳回了诉讼请求。[39] 这避免了司法机关对其他员工竞业限制的合法性做出裁决。诺德斯特龙 (Nordstrom) 的 Trunk Club 采取了类似的策略，以回应一名前雇员提起的诉讼，该雇员曾在这家高端零售店担任私人购物员，后来寻求离职去一家儿童精品店工作。[40] 尽管Trunk Club曾威胁称，如果原告接受新工作，就会因违反竞业限制条款而起诉她，但当她在法庭上提出质疑时，该公司很快改变了态度，并承诺不会执行该员工的竞业限制条款。 。同样，这一策略使 Trunk Club 能够逃避对其他 Trunk Club 销售员工的相同协议的司法审查。[41]

改革和“蓝色铅笔”威慑力不足

对于那些确实进入法庭的竞业限制，大多数州的法官[42] 可以选择“改革”，即重写条款以使其合理，或使用“蓝铅笔”原则来打击违规行为。条款并允许协议的其余部分有效。[43]  尽管法官通常可以酌情决定何时废除或改革特定条款（例如，缩短其适用时间或限制地理范围）以及何时使整个合同无效，[44] 有一些州这需要司法合同改革。例如，内华达州法律规定，如果法院发现竞业限制约定不可执行，法院“应在必要的范围内修改该约定，并执行修改后的约定”。[45] 这些原则对雇主在合同起草方面的过度行为几乎没有任何抑制作用；最糟糕的情况是，违规条款将被废除或重写，而不会产生进一步的后果。此外，这些原则阻碍了法官从整体上考虑雇佣合同的公平性问题。

三．限制竞业限制的立法方法

近年来出现了一系列与竞业限制相关的政策活动。即将卸任的奥巴马政府做了很多工作来强调和引发人们对竞业限制影响的担忧。 2016 年 3 月，美国财政部发布了一份报告，发现加强竞业限制的执行会导致盈利和增长放缓，并建议限制其使用的初步政策建议。[46] 这份报告之后，奥巴马白宫提出了一项关于竞业限制的倡议，并随后发出了“国家行动呼吁”，其中特别呼吁各州通过立法：(1) 禁止针对某些类别的工人制定竞业限制条款； (2) 要求在接受工作邀请之前披露竞业限制情况； (3) 通过使用“红铅笔原则”和其他违规处罚措施，激励雇主签订可执行的合同。[47]

此后，提出了几项联邦提案，包括最近的一项两党法案，[48]   并且许多州通过了包含“州行动呼吁”中概述的一些内容的法律。仅在 2019 年的州立法会议期间，缅因州、马里兰州、新罕布什尔州、罗德岛州和华盛顿州就通过了改革。这些措施与马萨诸塞州（2016 年）、伊利诺伊州（2015 年）和俄勒冈州（2008 年）的其他州改革相结合。[49] 这些法律中的大多数对竞业限制采取了基本相似的方法，要么禁止，要么使这些法律对于某些低工资工人的子集无法执行，并且在某些情况下，为那些可能仍受其约束。

A. 国家层面的改革

禁止某些类别的员工竞业限制

最近所有限制竞业限制的州立法都设定了收入门槛，低于该门槛，州政府将不会支持竞业限制。一些州根据小时工资率设定此阈值，[50]其他州已将阈值与联邦贫困线[51]或《公平劳动标准法》(FLSA)挂钩，[52]但采用的方法是禁止竞争对于低工资工人来说无法执行——基本上是一样的。华盛顿州的新法律设定了更高的收入门槛，禁止所有年薪低于 10 万美元的员工和年收入低于 25 万美元的独立承包商进行竞业限制。[53]华盛顿似乎是根据明确的政策判断来设定这些收入门槛的，即对于该州绝大多数工薪阶层来说，竞业限制对工资、流动性和创新造成的损害超过了雇主使用它们的利益。[54]

无论门槛设定在哪里，对低工资工人的竞业限制禁令都为雇主提供了明确的明确规则，并有助于保护议价能力最低的雇员。初步证据表明，它们达到了预期的效果。一项新的研究发现，俄勒冈州 2008 年的低薪工人竞业限制禁令使每小时工资平均增加了 2.2-3.1%，员工流动性增加了 12-18%。[55]

为“合理”设定限制

正如第二部分所讨论的，大多数州都会实施普通法测试来确定竞业限制是否有效并可以强制执行。大多数在这一领域进行监管的州都对那些收入高于门槛的员工保留了普通法测试，并且可能会被要求签署竞业限制协议。然而，一些新的州法律还选择对法院在审查竞业限制时可能认为“合理”的内容进行法定定义或限制，方法是在地理区域上设置护栏[56]或竞业限制的允许期限。竞争。[57]这些限制是否会产生影响以及影响有多大尚不清楚，但它是为合同起草者提供外部限制和限制司法自由裁量权的一种手段。

施加通知要求

最近一些州立法的另一个共同特点是要求工人收到通知，要求他们签署竞业限制协议。例如，在缅因州，雇主必须在任何招聘广告中注明是否需要竞业限制，并且必须在签署协议之前至少三个工作日向雇员提供协议副本以供审核。[58]在华盛顿，雇主必须在提供工作机会时以书面形式披露竞业限制条款。[59]这些通知功能旨在限制许多非竞争的样板性质。虽然它们并不能消除雇主和被要求签署雇佣合同的雇员之间议价能力的不平等，但这些要求至少使雇员能够更好地谈判竞业限制条款或将其纳入决策关于是否接受工作。

抑制过度使用竞业限制制度

值得注意的是，最近的大多数国家级竞业限制改革既没有宣布竞业限制为非法，也没有对竞业限制的使用进行处罚。相反，它们使竞业限制条款无法执行，这意味着，如果在法庭上受到质疑，它们就会被推翻。这是一个重要的区别。这些法律不会保护或激励雇主对低工资工人实行竞业限制，但也不会对雇主的过度扩张产生强烈的抑制作用。然而，一些州已经采取了创新措施，对雇主使用非法竞业限制规定承担一定的成本，或者让他们更加批判性地思考可以和应该为谁使用这些规定。

A。公共执法和民事处罚

一些州制定了公共执法计划，允许被要求签署非法竞业限制协议的员工向州机构提出投诉，就像工资和工时投诉一样。在缅因州，工人可以向负责执行法律的州劳工部投诉，如果该部门认为投诉有根据，可能会处以不少于 5,000 美元的民事罚款。[60] 华盛顿州还规定，工人可以通过私人诉讼或向总检察长投诉，收回实际损失加上 5,000 美元的法定罚款和律师费。[61] 向公共机构免费投诉比私人诉讼负担相对较小，有助于鼓励在工作场所范围内审查雇主的不竞争做法，并可以改善新的不竞争法规的执行。此外，鉴于律师不太可能代表单个受害人，它还提供了以前没有的有意义的追索权。

b.要求付款以换取离开劳动力市场的时间

俄勒冈州和马萨诸塞州的法律抑制了过度使用竞业限制的行为，因为雇主从一开始就实施竞业限制的成本更高。在这些州，竞业限制必须得到一定的金钱支付或“花园假”的支持才能强制执行。花园假最初是英国法律中的一个概念，是指雇主支付雇员工资或部分工资以换取他们退出劳动力市场的一段时间。[62] 由于与之相关的明显费用，花园假有助于澄清哪些员工拥有对雇主足够有价值的信息或关系，以至于他们愿意支付工资（或部分工资），以防止他们离开给竞争对手。[63]

根据马萨诸塞州或俄勒冈州法律，构成花园休假条款所需的补偿金额至少为雇员年薪的 50%，[64] 尽管这两个州都提供了替代方案。在俄勒冈州，雇主可以向雇员支付其年薪的 50% 或美国人口普查局计算的四口之家中位收入的 50%（以较高者为准），[65] 而马萨诸塞州则允许雇主提供任何“经考虑后双方同意的其他内容”，只要在协议中以书面形式注明。[66] 然而，要求竞业限制必须以对价或有价物作为支持已经成为许多州普通法的一个特征，并且它并不能确保员工因签署竞业限制协议而获得充分的补偿。[67]  因此，真正的花园假要求和更狭隘的方法（例如俄勒冈州的方法）更有可能确保工人在不竞争的条件下获得有意义的报酬，而不是某些考虑的模糊要求。

C。阻止使用蓝铅笔

华盛顿法律创造性地阻止雇主过度使用竞业限制，每当法院必须修改竞业限制以使其合理时，就会征收金钱成本。在华盛顿，“法院或仲裁员改革、重写、修改或仅部分执行不竞争契约，寻求执行的一方必须向受害人支付其实际损害赔偿或 5,000 美元的法定罚款加上合理的赔偿金，以较高者为准。律师费。” [68]这使得雇主在签订合同时有一定的确定性，同时也激励他们只使用合理的竞业限制，因为如果他们超出范围，他们可能会承担工人的费用。不幸的是，一些州却朝相反的方向发展，依法保护蓝铅笔[69]或要求对不可执行的竞业限制进行司法改革，且不受到任何处罚。[70]在这些州，对过度扩张的雇主来说，最糟糕的情况就是法官取消或重写就业协议中的竞业限制条款。

d.禁止限制工人流动的合同

最后，值得注意的是，最近这些州法案中出现了一个重要的新趋势，即超越竞业限制，更广泛地限制或禁止影响工人工作流动性的雇佣合同。例如，缅因州的竞业限制法不仅禁止竞业限制，还禁止所有“限制性就业协议”，其定义包括“禁止或限制一个雇主招揽或雇用另一雇主的雇员或前雇员”的任何协议。[71]这项措施是一种重要的认识，其他政策制定者应该考虑这一点，即限制工人流动的合同并不总是明确标记为“不竞争”，也不总是由雇主和雇员签订。相反，雇佣合同中的各种条款可能具有竞业限制的效果，此外，各种合同关系中的雇主之间的合同（特许经营商、分包商、供应链中的其他公司）也可能影响工人的流动性。更广泛的定义和理解将有助于有效解决这些危害。

B. 拟议的联邦改革

传统上，竞业限制一直是州法律的问题，但最近在联邦层面解决竞业限制问题的举措值得一提，并且可能会改变此类合同分析和执行的整个方式。

2019 年劳动力流动法案是一项由参议员托德·杨 (R-IN) 和克里斯·墨菲 (Chris Murphy) (D-CT) 最近提出的一项联邦法案，该法案将禁止对任何从事商业或商品生产的个人使用竞业限制制度在商业中。[72]它确实包含有限的例外情况，允许所有者或高级管理人员在出售企业或解散合伙企业时进行竞业限制。因此，拟议的立法实际上禁止在议价能力不平等的雇佣关系中实行竞业限制，但在双方都更有可能经验丰富并由律师代表的企业对企业交易中允许竞业限制。

拟议的法案包含多种执行途径。它将要求 (1) 雇主张贴通知，强调该法案禁止从事商业活动的个人竞业限制；(2) 美国劳工部执行通知条款，并对非法要求签署非竞争协议的个别工人的投诉进行调查。 -竞争。它还规定了私人诉讼权以及联邦贸易委员会 (FTC) 的审查，根据《联邦贸易委员会法》，使用非竞争协议是不公平或欺骗性的做法。[73]  通过这种方式，立法既解决了对个体工人的危害，也解决了对劳动力市场自由流动的总体危害。如果通过，它将全面改变国家竞业限制的格局。然而，部分由于拟议改革的广泛性和全面性，2019 年《劳动力流动法案》的通过似乎还远未确定，即使得到了一些两党的支持。