（一） 劳动者在职期间是否负有竞业限制义务

由于目前对于竞业限制理论的研究大多集中于对离职后竞业限制制度的探讨，对于劳动者在职期间的竞业限制义务关注较少。对于董事、经理、合伙人等公司高级管理人员在职期间的竞业限制义务，《公司法》、《合伙企业法》以及《个人独资企业法》已有明确的约定，在理解和处理上并无分歧。但对于一般劳动者在职期间是否负有竞业限制义务，双方是否可以就此约定违约金的问题，由于《劳动合同法》第二十三条文字用语比较模糊，对该条是否包括了一般劳动者在职期间的竞业限制义务，理解上的存有较大争议。如在某数字科技公司与丘某某竞业限制纠纷案件中，丘某某为某数字科技公司的高级客户经理，双方劳动合同约定丘某某在职期间和离职后不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，或者利用该资源自行开展或者与他人开展或者为他人开展与某数字科技公司业务相竞争的活动，否则应承担违约责任，一次性向某数字科技公司支付违约金，金额为丘某某最后一年基本工资的3倍。之后，某数字科技公司发现丘某某利用职务之便，在职期间利用将公司的客户资源泄露给公司外部人员以获取非法利益。故某数字科技公司认为丘某某违反了双方签订的竞业限制条款，要求丘某某按照约定支付违约金。对于双方是否可以就丘某某在职期间约定竞业限制义务并设定违约金问题，在案件处理中存在两种意见，一种意见认为，《劳动合同法》第二十三条规定竞业限制需支付经济补偿，故该条款所指竞业限制应仅特指劳动者离职后的竞业限制义务，而不包括劳动者在职期间。同时，依据《劳动合同法》第二十五条，除法定情形外，双方不得约定由劳动者承担的违约金。因此，双方不得就在职期间的竞业限制约定违约金。另一种意见则认为，《劳动合同法》第二十三条对于用人单位与劳动者约定竞业限制义务并未限定在劳动者离职后，因此，理应包括劳动者在职期间的竞业限制义务。笔者同意后一种观点，认为按照《劳动合同法》第二十三条的规定，劳动者在职期间应当承担竞业限制义务，双方可以就此约定违约金。理由如下：

第一，劳动者在职期间的竞业限制义务是劳动者忠实义务的重要组成部分。从国外的立法经验来看，劳动者在职期间负有竞业限制义务已成为被普遍接受的基本原则。劳动者在职期间的竞业限制义务的法理依据主要来源于雇员的忠实义务，即雇员基于雇佣关系而负有的善意行事、忠实于雇主、为雇主尽心尽职的义务。劳动者对其用人单位的忠实义务基于劳动关系的人身性、从属性和诚实信用原则所产生的。由于用人单位给劳动者提供了劳动的机会，向劳动者支付了劳动报酬，并使劳动者通过劳动积累了知识、经验和技能。因此，劳动者必须服从用人单位的安排，在劳动中尽谨慎注意义务，不得泄露用人单位的商业秘密和技术秘密，不能利用其在劳动中知晓的用人单位的商业秘密或技术秘密为自己谋取不正当利益。劳动者的忠实义务是劳动法律关系性质的必然要求，是每一个参与到劳动关系中的劳动者都应当承担的义务。按照史尚宽先生的观点“对于劳动合同，即便没有法定或约定，其所具有的人身性质本身也决定了劳动者负有忠实义务。也正因为劳动合同的人身属性，劳动者所承担忠实义务的程度显然不同于一般民商事合同”。而劳动者的忠实义务在理论上包括三个方面，即服从义务、保密义务和增进义务。显而易见，劳动者的保密义务当中必然包含劳动者在职期间的竞业限制义务，即劳动者在职期间不得从事与用人单位竞业的活动，以免损害用人单位的利益。

虽然我国劳动立法上对于劳动者的忠实义务语焉不详，但《劳动合同法》第三十九条和第九十一条所规定的损害用人单位利益的兼职行为的法律后果，在一定程度上可以反映出我国对于劳动者在职期间必须履行忠实义务的立法要求。因此，劳动者在职期间承担竞业限制义务也是其履行忠实义务的必然要求。

第二，《劳动合同法》第二十三条的文字表述并未将在职期间的竞业限制义务排除在外。《劳动合同法》第二十三条第二款规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。从该条款的语义上理解，该条文对双方可以约定竞业限制条款的文字表述和对劳动者违反竞业限制约定应当支付违约金的文字表述中并将竞业限制限定在离职后。也就是说，对于负有保密义务的劳动者，双方可以就在职期间及离职后的竞业限制义务及相应的违约金进行约定。两者所不同的就是在职期间的竞业限制义务不以用人单位支付经济补偿为对价；而离职后的竞业限制义务，用人单位必须支付相应的经济补偿。

第三，允许双方可就劳动者在职期间违反竞业限制义务约定违约金符合《劳动合同法》的立法目的。《劳动合同法》设立竞业限制制度的目的在于保护用人单位的技术秘密和商业秘密，防止和避免劳动者对用人单位技术秘密和商业秘密的潜在威胁。由于劳动者在职期间掌握用人单位的技术秘密和商业秘密更加便捷和迅速。相较于离职后劳动者违反竞业限制义务，劳动者在职期间从事竞争业务对于用人单位技术秘密和商业秘密的损害更加巨大，其行为的主观恶性也更加严重。根据“举轻以明重”的立法原则，对于离职后的劳动者，法律尚允许限制其择业权。因此，对于劳动者在在职期间，更应当也更需要要求其承担竞业限制义务。而且，在职期间限制劳动者的竞业行为，对劳动者的生存权并无太大影响，不存在法理上的障碍。

（二） 竞业限制条款是否适用于所有的劳动者。

虽然我国《劳动合同法》第二十四条将竞业限制义务的适用主体限定特定的人员范围之内，即用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员之内，但现实中，很多用人单位往往扩大对“其他负有保密义务人员”的解释，将一些根本不可能掌握用人单位核心秘密的劳动者也列入竞业限制的范围，有的用人单位甚至“用人必签”，与所有的劳动者均签订竞业限制协议。例如，某案件中，劳动者只是普通的锅炉工，完全不掌握，也不可能掌握用人单位的商业秘密或技术秘密。但用人单位却与其签订了竞业限制协议，要求其离职后不得从事锅炉工的岗位。

那么竞业限制义务的适用主体是否应当有所限制呢？这与竞业限制条款合理性密切相关。由于竞业限制义务是对劳动者离职后就业权和择业自由的限制，直接影响到劳动者的生存，因此竞业限制必须具有合理性。而从目前国外司法实践来看，对于竞业限制合理性的审查呈现日益严格的趋势。法国判例对于竞业限制的态度从“原则上有效”转变为“原则上无效”；英国法院在审查竞业限制条款时是先将其视作无效，除非雇主有证据证明其限制具有合理性。

竞业限制条款的合理性要求就包括其适用主体的有限性，即竞业限制义务的适用主体必须是有机会接触用人单位商业秘密和技术秘密的劳动者。对于其他根本无法接触或掌握用人单位商业秘密的劳动者则不得约定竞业限制义务。这一适用主体有限性原则已被世界各国所广泛接受。英国判例认为应从企业性质、雇员职务、雇员岗位、职业资格等方面来审查用人单位与劳动者约定竞业限制义务是否具有合理性。法国则认为在考虑企业限制和雇员职务外，还应考察雇员接触企业核心信息的可能性来判断用人单位要求劳动者履行竞业限制义务是否合理。

在实践中，司法机关认定劳动者是否可能接触或掌握用人单位商业秘密或技术秘密方面存在一定的难处，原因在于不同用人单位可能接触商业秘密或技术秘密的岗位是不同的，不可一概而论。而且劳动者对其是否可能接触用人单位商业秘密或技术秘密应当也是心知肚明的。因此，虽然按照合同法理论，合同的有效与否是司法机关主动审查的范围，但笔者认为，如劳动者在仲裁或诉讼过程中，未以其不掌握用人单位商业秘密为由提出抗辩，则应当视为劳动者认可其存在接触或掌握用人单位商业秘密或技术秘密的可能。而如果劳动者以其不存在接触用人单位商业秘密可能为由来主张竞业限制条款无效时，司法机关就需要对劳动者是否接触了用人单位的商业秘密进行审查判断。审查标准可以参考全国人大法工委在释义《劳动合同法》第23条时所论及的“第一，劳动性质，如果劳动者要经常性处理秘密，显然要承担比一般劳动者更多的忠诚义务。除了信息类型的限制外，劳动者的身份和职位也会影响到竞业限制条款的效力。第二，信息本身的性质，即用人单位是否使劳动者意识到信息的保密性。虽然用人单位只是单方声称这些信息是保密信息本身并不充分，但是用人单位对待这些信息的态度可以帮助确定信息的性质”这两个因素。司法机关在审查时，应当根据用人单位所处的行业性质、劳动者的职位、职务及工作内容等事实，结合社会常理及行业惯例来初步判断劳动者是否存在接触用人单位商业秘密或技术秘密的可能。如果劳动者确实在敏感岗位工作，则可以作为劳动者接触用人单位商业秘密或技术秘密的初步证据。比如，用人单位的销售主管就存在掌握用人单位客户、销售渠道、产品报价、销售策略等商业秘密。在此情况下，如果劳动者否认其不接触、不掌握用人单位的商业秘密，则应当由劳动者提供反证。但如果从常理或行业惯例分析，劳动者所处岗位或工作内容不太可能接触到用人单位的商业秘密或技术秘密，用人单位此时主张劳动者掌握其商业秘密或技术秘密，则应当由用人单位进行举证。例如，用人单位流水线上的工人从常理上说不太可能存在掌握用人单位商业秘密或技术秘密，但如果用人单位主张该流水线是反映了用人单位的技术秘密，则用人单位应当就其主张承担举证责任。

因竞业限制制度以牺牲劳动者较少利益来换取对用人单位较大利益的保护，那么，如果劳动者不具有接触、掌握用人单位商业秘密或技术秘密可能的，其离职后即使到竞争单位工作对原用人单位的商业秘密或技术秘密也不可能产生损害，那么限制此类劳动者离职后的就业权和择业自由就没有法理上的依据。用人单位与此类劳动者所签订的竞业限制条款就属于《劳动合同法》第二十六条所规定的“排除劳动者权利”的情形，应当认定竞业限制条款无效。

但需要注意的是，必须防止用人单位以劳动者不属于负有保密义务人员范围为由主张双方之间的竞业限制条款无效，从而规避支付竞业限制经济补偿的义务。在某电池公司与谭某某竞业限制协议纠纷案件中，谭某某在某电池公司担任生产经理。某电池公司在谭某某入职时与谭某某签订了《保密协议》，约定谭某某在离职后两年内不得到与某电池公司存在竞争关系的单位工作。之后谭某某因个人原因离职，并在离职后履行了竞业限制义务，但某电池公司并未支付相应的竞业限制经济补偿。谭某某因此申请劳动仲裁，要求某电池公司支付竞业限制的经济补偿。某电池公司则抗辩称因谭某某在其单位工作期间并不接触其商业秘密和技术秘密，不属于负有保密义务的人员，故主张双方签订的《保密协议》无效，其无需支付竞业限制经济补偿。某电池公司的此种抗辩理由是否成立？是否可以免除其支付竞业限制经济补偿的义务？答案自然是否定的。首先，如果认可用人单位可以随意改变其主张，则势必用人单位可以在劳动者离职时，以劳动者负有保密义务为由要求劳动者履行竞业限制义务，而待劳动者履行了竞业限制义务后又以其不属于负有保密义务范围为由主张竞业限制协议无效从而免除其支付经济补偿的义务，这对劳动者而言是极不公平的。其次，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务的前提就是劳动者接触或掌握其商业秘密或技术秘密，用人单位在纠纷发生后再予以否认，违反了“禁止反言”和诚实信用的基本原则，用人单位的事后否认不应被采信。再次，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，可以作为用人单位认可劳动者存在接触、掌握其商业秘密或技术秘密的初步证据，用人单位后否认劳动者存在此种可能，应当提供反证。最后，即使用人单位提供了证据证明劳动者确实不存在接触、掌握其商业秘密或技术秘密的可能，双方之间的竞业限制条款因此无效。因竞业限制条款通常都是用人单位主动提出要求劳动者签订，则用人单位对该条款的无效存在过错，应当承担相应的缔约过错责任，赔偿劳动者的信赖利益，即因信赖竞业限制条款的有效而履行竞业限制义务而应当获得的经济补偿。

（三） 竞业限制经济补偿是否必须在离职后按月支付

《劳动合同法》第二十三条第二款规定离职后竞业限制的经济补偿应在竞业限制期限内按月支付。但实践中，用人单位与劳动者约定的经济补偿支付方式一般有以下三种：在劳动关系存续期间与工资一并支付；劳动者离职时一次性支付；劳动者离职后在竞业限制期限内按月支付。第三种支付方式与《劳动合同法》第二十三条规定一致，自然应为有效，此无争议，但其余两种支付方式由于与《劳动合同法》第二十三条规定的支付方式存在一定冲突，此种约定是否有效在理解上存在一定争议。《劳动合同法》第二十三条对竞业限制经济补偿支付的规定分为两个方面，一是涉及支付期限，即经济补偿是否必须在劳动者离职后支付；二是涉及支付方式，即经济补偿是否必须按月支付。

对于离职后竞业限制经济补偿的支付期限问题，一种观点是认为应允许用人单位与劳动者约定在劳动关系存续期间工资中包含竞业限制经济补偿，但强调应当从严审查。另一种观点则倾向于限制用人单位支付竞业限制经济补偿的期限为劳动关系终止或解除后。

司法实践中，对于这类问题的处理也有不同。如江苏省盐城市中级人民法院在审理的东台市船用配件有限公司与周树明、东台市友铭船舶配件有限公司、俞平竞业限制纠纷案件中，盐城市中级法院认为“东台市船用配件有限公司与周树明在《职工劳动合同》中约定以周树明月工资的20%作为保密暨竞业禁止费，周树明对此并无异议”，由此盐城市中级法院认为以包含在工资中的方式支付竞业限制经济补偿是合法有效的。但在深圳市中级人民法院审理的深圳市宝德计算机系统有限公司与程佶、深圳市云海麒麟计算机系统有限公司竞业限制纠纷案件中，深圳市中级人民法院就认为深圳市宝德计算机系统有限公司与程佶关于将依法应支付的竟业限制补偿费分散在程佶任职期间的工资中提前支付的约定违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，应属无效。

对此，笔者认为，由于我国目前劳动力市场仍然供大于求，用人单位在劳动关系中的强势地位并没有改变。如果允许双方约定将竞业限制经济补偿包括在平时用人单位所支付的劳动报酬中，就可能给用人单位以可乘之机，用人单位可能凭借其强势地位，在签订劳动合同时将原本就属于劳动报酬的款项单独出来作为竞业限制经济补偿。这不仅变相降低了劳动者的工资收入，也规避了用人单位支付竞业限制经济补偿的法定义务，对劳动者权益的保护极为不利。而且从竞业限制经济补偿制度的目的来说，要求用人单位支付竞业限制经济补偿是为了弥补劳动者在离职后因履行竞业限制义务而导致的收入减少，如果在劳动者在职期间就支付竞业限制经济补偿，就无法达到弥补劳动者离职后收入损失的立法目的。因此，笔者赞同将离职后竞业限制经济补偿的支付期限限定在劳动关系解除后，从而防止用人单位巧立名目不支付或少支付竞业限制经济补偿。

对于离职后竞业限制经济补偿的支付方式问题，即经济补偿是否必须按月支付，双方约定一次性支付是否有效。对此，笔者认为，如果双方约定在劳动关系解除或终止时一次性支付竞业限制经济补偿，对劳动者是有利的。此种支付方式避免了日后可能出现的劳动者履行了竞业限制义务而用人单位未依约支付经济补偿的纠纷；劳动者也可以将此笔一次性费用作为其转行资金，对其生活有益无害。对于用人单位，此种安排亦为有利，不仅节省了用人单位按月支付所需要花费的人力、时间成本，也可以避免万一出现迟延支付，劳动者以此主张竞业限制协议失效。综合上述考虑，笔者认为，双方约定在劳动者离职时一次性支付竞业限制经济补偿，都无损于双方利益，应于准许。

但现实中还存在一种约定，即双方约定在劳动者竞业限制期期满后再一次性支付。此种方式明显严重影响到劳动者离职后的生活，也无法实现竞业限制经济补偿的制度目的，有违公平合理的原则，对劳动者极为不利。因此，此种约定应当认定无效。

（四） 劳动关系解除原因是否影响竞业限制协议的效力。

离职后的竞业限制义务以双方劳动关系解除为条件，那么劳动关系的解除原因对于竞业限制协议的效力是否产生影响，即在用人单位违法解除劳动合同或劳动者因用人单位违法行为而被迫提出解除劳动合同的情况下，双方的竞业限制协议是否生效，对劳动者是否具有约束力。这在世界范围内都存在较大的争议。

从国外的立法例来看，不同国家也存在不同的做法。瑞士成文法就做出明确的否定性规定，瑞士《债务法》第340条C款规定“雇佣人终止雇佣关系而不予以说明正当理由者，或者受雇人因可归责于雇佣人之正当事由而终止雇佣关系者，竞业禁止亦失去拘束力”。英国长期以来通过其判例明确了雇主滥用解除劳动合同权利的，不得要求雇员履行已订立的竞业禁止条款。之后，更是在判例中强调即使双方当事人在劳动合同中有约定，也不得执行。法国判例的观点恰恰与英国判例截然相反，法国最高法院在1974年1月24日做出的判决中认为，在劳动合同或集体合同没有明文规定的情况下，即使是不正当解雇，雇员也要履行竞业禁止条款。

从我国的立法现状来看，《劳动合同法》并没有给予明确的规定。在《劳动合同法草案》中曾经规定“用人单位依法解除劳动合同的，竞业限制条款有效”，而在审议表决时，却将“依法”二字删除，对于解除或终止劳动合同的合法性与否并未加以限制。有关劳动法的法规、部门规章及各地的地方性法规对此问题也鲜有涉及，例如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十七条规定“企业违反法律或者劳动合同单方解除劳动合同的，员工可以解除竞业限制协议”，该条款并未明确在用人单位违法解除劳动合同时，竞业限制协议是否有效，而是仅是将此作为劳动者可以解除竞业限制协议的条件。

从我国理论界的观点来看，也存在两种不同的观点。一种意见认为，应当根据劳动者的离职原因来确定其是否继续承担竞业限制义务，并主张从保护诚实守信劳动者的就业权角度，规定在因用人单位过错而导致劳动合同解除的情况下，竞业限制条款无效。例如台湾学者陈金泉认为“如果在被用人单位违法辞退的情况下，仍然要求劳动者继续遵守离职后的竞业限制义务，情理上未免过苛且有强人所难之嫌”。另一种意见则认为，竞业限制条款具有一定的独立性，应当将竞业限制条款的有效性与劳动合同解除的合法性相分离，无论劳动合同以何种方式解除，均不影响离职后竞业限制条款的生效。

笔者赞同第二种意见，主要理由如下：1、竞业限制条款的解除与劳动合同的解除是相互独立的法律问题。因用人单位过错导致劳动合同解除的，用人单位应当承担支付经济补偿、赔偿金或继续履行劳动关系的责任。如此时再要求用人单位承担竞业限制条款无效的法律责任，则用人单位因一个违法行为却要承担两个法律责任，对用人单位过于严苛。因此，劳动关系的解除原因不应影响竞业限制条款是否生效。2、劳动者掌握用人单位的商业秘密，并不因劳动合同的解除原因而有所改变，竞业限制条款涉及的是劳动关系结束后的权利义务，其效力不应受到劳动合同解除形式的影响。3、如果因用人单位过错导致劳动关系解除，劳动者就可以肆意地从事与用人单位相竞争的业务，理由其掌握的商业秘密获利，将扰乱市场的公平竞争秩序，与竞业限制制度的立法目的相悖。

（五） 竞业限制违约金与损害赔偿能否兼得。

对于劳动者违反竞业限制义务的法律责任，涉及《劳动合同法》第二十三条和第九十条两个条文。《劳动合同法》第二十三条规定“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，这是对劳动者承担支付违约金责任的规定；《劳动合同法》第九十条规定“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”，即规定劳动者违反竞业限制义务的，要承担赔偿损失的责任。但这两个条款是否可以同时适用，在劳动者违反竞业限制义务时，用人单位是否可以同时要求劳动者支付违约金责任和赔偿损失，《劳动合同法》并没有予以明确。

要明确这个问题，首先必须弄清楚竞业限制违约金究竟是什么性质。按照违约金理论，违约金分为惩罚性违约金和补偿性违约金。惩罚性违约金是在违约方不履行或不当履行合同义务时支付的，不考虑非违约方实际可能发生的损失。补偿性违约金则是双方根据预计的违约行为可能造成的损害后果而约定的金额。两者的区别在于：惩罚性违约金，因其是对违约行为的惩罚，与弥补受害方损失的目的并不冲突，那么非违约方除可以请求违约金外，还可以请求继续履行和损害赔偿；补偿性违约金，因其主要目的在于弥补受害方所遭受的损失，受害方在请求了违约金之后，其所受损害已经得到补偿，不能再要求继续履行或损害赔偿。

至于竞业限制违约金到底是何种性质的违约金，《劳动合同法》并没有明确规定，我们可以从法律规定、设定违约金目的及公平正义三方面来进行判断。

在法律规定方面，一般认为，违约金过高或过低的，可请求按照实际损失进行调整。故一般情况下，违约金一般系补偿性质，与继续履行和损害赔偿不得同时适用。但同时，当事人就迟延履行约定违约金的，违约金支付违约金后，还应当继续履行，即迟延履行的违约金系惩罚性质。由此，竞业限制的违约金可以与继续履行同时适用。竞业限制违约金系惩罚性质，而非补偿性质。那么，竞业限制违约金也就可以与损害赔偿同时适用。

从设定违约金的目的角度，用人单位与劳动者就劳动者违反竞业限制义务约定违约金的主要目的在于加大劳动者的违法成本，从而减少劳动者的违法行为，起到事先防范的作用。因此，竞业限制违约金的主要目的在于惩罚劳动者的违反竞业限制的行为，只要劳动者违反了竞业限制义务，实施了竞业行为，无论劳动者是否泄露了用人单位的商业秘密或技术秘密，也无论劳动者的行为是否给用人单位造成损失，劳动者都应当按照约定支付违约金。因此竞业限制违约金并不以劳动者给用人单位造成损害为前提，故认定竞业限制违约金具有惩罚性质更加符合其立法目的。

从公平角度，由于竞业限制义务与保密义务并不完全相同，劳动者违反竞业限制义务并不一定意味着劳动者泄露了用人单位的技术秘密或商业秘密。如果劳动者仅仅是违反竞业限制义务，而并未泄露用人单位的技术秘密或商业秘密，则不一定会对用人单位造成损失。如此一来，可能出现劳动者违反竞业限制义务，用人单位却无损失的情况。如果竞业限制违约金系补偿性质，违约金可因造成的损失进行调整，那就意味着劳动者可能因未造成用人单位损失而无需就其违反竞业限制义务的行为承担违约金，或承担极少的违约金。如此认定对用人单位来说是极不公平的，也会助长劳动者违反竞业限制义务的行为，对社会诚信也有不利影响。

综上所述，认定竞业限制违约金为惩罚性与最高法院的司法解释规定相一致，也更加符合劳动法规范竞业限制的立法目的，对于社会公平和诚信也更有益处。那么，在认定竞业限制违约金具有惩罚性的条件下，即使劳动者支付了竞业限制违约金，用人单位仍可以要求损害赔偿或继续履行