《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

公司以员工绩效考核不合格为由，与员工解除劳动合同，实质仍是以员工不能胜任工作作为解除劳动合同的理由，即便员工在相应承诺书上签字确认，依据劳动合同法第四十条第一款第二项，公司仍应提交证据证明其对员工进行过培训或者调整工作岗位仍无法胜任工作，否则应当承担举证不能的法律后果。故，公司应当支付员工违法解除劳动合同的赔偿金。

【当事人】

某儿童用品有限公司（下称A公司），李某。

【裁判要点】

二审法院认为，关于赔偿金，《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，A公司以李某绩效考核不达标为由，与李某解除劳动合同。依据法律规定，A公司应对李某进行调岗，仍不合格后才能解除劳动合同。故A公司未经调岗即与李某解除劳动合同不符合法律规定，其应向李某支付违法解除劳动合同赔偿金。

山东省高级人民法院认为，关于是否违法解除劳动合同。A公司以李某绩效考核不合格为由，与李某解除劳动合同，实质仍是以李某不能胜任工作作为解除劳动合同的理由，即便李某在相应承诺书上签字确认，依据劳动合同法第四十条第一款第二项，A公司仍应提交证据证明其对李某进行过培训或者调整工作岗位仍无法胜任工作，否则应当承担举证不能的法律后果。故原审认定A公司违法解除劳动合同适用法律并无不当。

【案例索引】

山东省高级人民法院（2020）鲁民申7856号，山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终11141号，山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初5426号。