完善劳动者离职竞业限制相关立法与改进司法建议

由于我国在竞业限制制度上法律规定不明晰，造成用人单位滥用商业秘密保护权、法院裁判混乱的局面，因此，我国在立法层面应明确竞业限制协议效力的有效要件及可撤销情形。当竞业限制协议缺乏任一有效要件，即可认定协议无效；当竞业限制协议仅出现了某一可撤销情形，则法院在审判时不能直接认定协议无效，而应参考其他情形综合认定协议效力。

应当明确“用人单位存在可保护利益”“劳动者属于负有竞业限制义务的人”以及“约定经济补偿金”为竞业限制协议效力的有效要件，若竞业限制协议未包含上述任一情形，协议即无效。毋庸置疑，“用人单位存在可保护利益”与“劳动者属于负有竞业限制义务的人”是竞业限制协议生效的前提性条件，若不满足上述两要件，竞业限制协议的有效性就无从谈起。

具体而言，对于“可保护利益”这一要素，应当删除“与知识产权相关的保密事项”这一兜底条款，将竞业限制协议的保护客体严格限定在“商业秘密”的范围内。首先，在涉及可保护利益的样本案例中，用人单位与劳动者在进行辩论时，均以是否存在“商业秘密”展开辩论，无一例将是否存在“与知识产权相关的保密事项”作为争议焦点。原因在于，“与知识产权相关的保密事项”内涵模糊，造成法律适用困难，并且商业秘密本身的范畴已经足够宽泛，足以应对司法适用。其次，并非所有的商业信息均属于用人单位的可保护利益。“与知识产权相关的保密事项”通常被认为不属于可保护利益的范畴，将其囊括进来，可能会造成竞业限制协议的滥用。

对于“负有竞业限制义务的人”，应当严格限定其内涵和范围。首先，应当保留对“两高人员”的适用。将“两高人员”作为竞业限制义务主体，具有一定的合理性。因为“两高人员”多为董事、监事、总经理、经理、技术总监、研发工程师等，这类劳动者职级高、薪资水平高，掌握商业秘密的可能性较一般岗位的劳动者大。其次，应当在法律层面对“其他负有保密义务的人员”的具体范围作出规定。认定可由两个要件构成：第一，用人单位存在商业秘密；第二，劳动者在岗位中能够接触到该商业秘密。这种方式需要以法律对商业秘密的认定有明确的规定为前提，进而实质审查劳动者是否能够接触到该商业秘密。从上述两方面细化对竞业义务主体的认定，有利于解决司法实践中法院在认定时无法可依的困境。

之所以将“未约定经济补偿金”也归为有效要件，主要是出于合同有效性的考虑。因为若竞业限制协议仅规定了劳动者的义务，却未规定其获得补偿金的权利，则属于“严重损害劳动者权益”。首先，劳动者离职后，无法从事与原岗位相类似的工作，而随着现代教育培训和职业分工的精细化，多数劳动者的技能仅能在特定行业中发挥较大作用，脱离了该行业，其劳动力价值很可能将掉落至底层。此时，如果竞业禁止协议中没有约定补偿金条款，那么劳动者既无法获取与原岗位近似的报酬，也无法取得作为限制其自由择业权对价的经济补偿金，这不仅不利于劳动者维持原有生活质量，甚至还可能会威胁到其生存权。在此情形下，如果法律仍基于契约自由、私法自治的原则对未约定竞业限制条款的协议作出有效的认定，那么被侵害生存权的劳动者很可能会丧失其“稳定性”，这不仅可能损害其个人利益及社会公共利益，还可能会侵害到国家稳定发展的根基。其次，从我国目前的法律环境来看，我国劳动者当前面临劳动立法滞后与制度供给短缺的双重困局。在劳工保护问题上，与英美法等国家存在较大差距。我国的用人单位显然具有更加强势的地位，如果在竞业限制问题上仍然对双方利益不能做出平衡，甚至牺牲劳动者权益，那么会使本就处于弱势群体的劳动者在维护自身合法权益的道路上面临更多困境。

首先，应当明确“约定的经济补偿金低于法定最低标准”“用人单位未实际支付经济补偿金”“期限超过二年”“地域范围过宽”等情形仅为竞业限制协议效力的可撤销情形。当出现上述情形时，不当然导致竞业限制协议无效。因为上述情形均尚未达到“严重侵害劳动者权益”的程度，如果根据上述情形之一即认定竞业限制协议无效，则劳动者和用人单位之间的利益将会处于失衡的状态。劳动者的权益将凌驾于用人单位的权益之上，而用人单位的商业秘密权将会受到明显不合理的侵害。其次，法律应当确定一个可以量化的标准，如对各个可撤销情形按照对劳动者权益的侵害程度赋以不同的权重，并作出更具操作性的明细规定。当上述可撤销情形的权重积累到一定的“阈值”时，才认定协议无效。

在竞业限制制度中，为了保护用人单位的商业秘密免受损害，不可避免地会侵犯到劳动者的各项权利。从这一点上来看，员工的自由择业权与公司和企业的商业秘密权之间存在着天然的矛盾。由于这两项权利都属于市场主体的基本权利，它们的存在都具有其合法性和正当性，因此，需要分析两种权利的性质和位阶，寻找出一种平衡点来保证竞业限制制度的合理性。

要保障基本人权的实现，就应首先使劳动权的实现获得一定程度的保障。自由择业权所属的劳动权作为一项基本人权，是公民最基本的权利之一，直接影响到劳动者的生存权。而商业秘密权是一种财产性权利，其价值位阶显然低于作为基本性权利的劳动权。按照权利位阶理论，处于高位阶的权利在实现上具有优先权，应当优先于低位阶的权利受到保护。因此，法院在大多数审判实务中，理论上应坚持优先保护劳动者劳动权的价值取向。

然而，任何一种法律制度的立法目的都会有一定的倾向性。竞业限制制度设立的初衷便是保护公司和企业的商业秘密，那么，在竞业限制这类特殊案件中，法官倾向于保护用人单位利益的做法也并非毫无可取之处，只是这种倾斜保护应当综合上述权利位阶理论，衡量两种权利所含之法益，以利益最大化的方式使对两种权利的保护达到一种实质平衡，这就需要将行政法中的“比例原则”引入到竞业限制协议有效性的审查中来。

所谓比例原则，是指公权力的行使应以对相对人造成最小伤害为前提，强调行政手段与目的之间的相称性，又称“最小侵害原则”或“禁止过度原则”。在竞业限制协议效力的审查中，主要是指保护商业秘密权的措施与限制劳动者自由择业权的目的之间必须有合理的对应关系，对用人单位权益的保护应最小限度地侵害劳动者权益。在运用比例原则时，应更强调对两种法益衡量的精确性，例如，法院在审查竞业限制协议效力时，应综合考虑用人单位是否实际支付补偿金、协议约定的经济补偿金是否合理、期限和地域范围是否合理等，若仅违反其中一项因素，可能不影响协议效力；若违反协议中两或三项因素，则协议虽不会被直接认定为无效，但应当对劳动者应支付的违约金数额产生影响；如果协议中所有因素都显著不合理，那么就属于严重侵害劳动者劳动权利，应认定为无效。

合理运用比例原则，有助于法官在法律规定模糊的情况下更加科学地运用自由裁量权，打破现阶段司法实践中对用人单位的倾向性保护，更加注重劳资双方利益的平衡，不仅可保护用人单位的商业秘密，还能规范人才流动。

既然竞业限制制度是为了保护处于下位阶的商业秘密权，而对劳动者处于上位阶的生存权和自由择业权进行了限制，那么对于商业秘密的认定，必须进行严格的限制才能保证其正当性和合理性。

正如上文所提到的，在我国司法实践中，竞业限制案件一般由用人单位主动提起，认为员工违反了竞业限制协议，要求承担违约责任。那么根据谁主张谁举证规则，应由用人单位负责举证双方之间存在合法有效的竞业限制协议。然而实践中，用人单位在举证时往往只拿出一纸协议，而没有对协议的有效性进行举证。因此，法院在审理此类案件时，应当合理分配证明责任。用人单位在提起竞业限制案件时，首先应当举证本单位存在可保护的商业秘密，然后举证劳动者属于负有竞业义务的人员。法院在对上述举证进行审查时，不能仅凭合同法中的“意思表示真实”就根据契约自由原则认定协议有效，而应当根据用人单位的举证实质审查是否存在商业秘密与劳动者是否属于负有竞业义务的主体。在商业秘密的审查上，应严格按照反不正当竞争法规定的三要件进行实质审查；在义务主体的审查上，应在确定商业秘密存在的前提下，实质审查劳动者是否掌握、接触该商业秘密。如果用人单位在这两个问题上无法有效举证，那么法院可不必审查其余事项，就作出协议无效的判决，这样亦有利于审判效率的提升。