司法审判中裁判离职竞业限制协议效力的主要考量因素

根据我国相关法律规定以及上文对71份竞业限制案例争议焦点的分析，可以发现影响竞业限制协议效力的因素往往有多个，总体可以归为两类：一类是基础性因素，这类因素以合同的生效要件为前提，因为该种协议的本质为具有特殊目的的合同，那么只有首先满足了合同的有效要件，其效力才有进一步讨论的必要性；另一类是特殊性因素，劳动合同法虽来源于原合同法，但又区别于原合同法，仅以合同法的效力来规制竞业限制协议的效力，显然未能凸显劳动法领域精神。由于竞业限制协议具有民事合同和劳动合同的双重属性，在满足了其作为民事合同的基础性因素之后，有必要根据竞业限制协议自身特有的性质，审查其条款是否符合劳动合同的规定。当两类因素均审查合格，才能产生双方当事人预期的法律效果。

对于劳动者来说，首先应达到法定劳动年龄，即年满十八周岁，或年满十六周岁不满十八周岁，但能以自己的劳动维持当地一般生活水平。其次，界定劳动者是否为竞业义务主体时，通常应根据劳动者是否接触商业秘密来考虑。虽然我国劳动合同法将竞业义务主体限定为“高级管理人员”“高级技术人员”和“其他负有保密义务的人员”，但在判定竞业限制协议主体是否适格时，仍应抓住其本质——“知悉用人单位商业秘密的人员”，上述三类人员只是“知悉用人单位商业秘密的人员”的具体表现形式。

在现实生活中，竞业限制协议的适用主体却出现了泛滥的趋势，很多用人单位不区分劳动者是否真正属于掌握本单位商业秘密的人员，一律与之签订竞业协议，一旦其离职后进入有竞争关系的公司，就要求劳动者承担高额违约金，这显然侵害了劳动者的合法权益。

根据上文统计，在71个样本案例中，31个案例中劳动者均以“劳动者不属于高级管理人员，高级技术人员，不属于负有竞业义务的人”为由进行抗辩。这说明，实务中关于劳动者是否属于负有竞业限制义务的主体这一问题存在较大争议。

由于劳动合同法中竞业限制的义务主体被划分为三类人员，因此法院在裁判时，首先会判定该员工是否属于“高级管理人员”“高级技术人员”。法院对于这两类人员的认定较为一致，一般只要劳动者属于管理岗位或者技术性岗位，职级较高且工资水平较高，都予以认定。

当劳动者显然不属于“两高人员”时，法院则会进而判定劳动者是否属于“其他负有保密义务的人”。在争议焦点涉及“其他负有保密义务的人”的案例中，只有少数几个法院在认定时采取了较为严格的态度，这种严格表现在法院对该类主体的认定要满足两个要件：其一是劳动者工作内容确有涉及保密事项、知悉商业秘密；其二是用人单位已对该保密事项采取了一定的保密措施。如果用人单位能够同时对这两个认定标准成功举证，才有可能被认定为其他负有保密义务的人员。然而，多数法院采取宽松“推定有效”的态度，即并不审查该员工是否为竞业限制协议的适格主体，而是更注重契约自由原则，认为双方只要签订了竞业协议，即视为认可其作为协议主体的地位。例如，在某电子（苏州）有限公司与李某某竞业限制纠纷中，苏州市中级人民法院认为，双方在协议中对竞业限制约定有一致的意思表示，且内容不违反效力性强制性规定，故合法有效。

民事主体双方在缔结合同时，均应当秉持诚实，恪守承诺，以真实的意思表示与对方缔结协议。如果存在欺诈、胁迫、重大误解、乘人之危等情形，则会影响到合同效力。这就导致在司法实践中，“非真实意思表示”常常被劳动者用来作为主张竞业限制协议无效的抗辩理由。劳动者主张的“非真实意思表示”通常会有以下表述：竞业限制协议系用人单位利用优势地位强制签订，非双方平等协商一致的结果，而劳动者作为弱势群体难以反对。

劳动者提出这样的抗辩理由确有其道理，因为竞业限制协议的签订往往发生在劳动者入职时与劳动关系存续期间。如果劳动者在最初进入公司时拒绝签订，那么将有得不到工作的风险；而若在劳动关系存续期间拒绝签订，则有可能面临被辞退的风险。在整个期间，用人单位无疑处于更加强势的优势地位。真实意思表示作出依赖于缔约双方地位实质意义上的平等，而用人单位的优势地位也确实使劳动者在签订竞业限制协议时有作出非真实意思表示的风险。

但纵览法院的裁判结果，这种抗辩理由却无一例外地不予支持，即使这种抗辩理由得到法院认可，但法院也仅将之作为影响劳动者承担违约金的酌定因素，与合同效力问题无涉。究其原因，主要是法院普遍认为，竞业限制制度设立的初衷就是为了保护用人单位的经济利益，防止员工泄密行为给用人单位带来经济损失，由此认为劳动者在接受工作的同时，就视为接受了与工作相伴随的竞业限制协议。

（1）效力性强制性规定

效力性强制性规定，是指该规定直接影响合同的效力，违反该规定，会导致法律行为统归于无效，例如劳动合同法第26条关于合同无效的情形便属于该种规定。

违反效力性强制性规定的竞业限制协议必然无效。然而，在司法实践中，由于我国法律对“效力性强制性规定”内涵的认定不清晰，因此劳动者在以该种理由进行抗辩时，往往通过“竞业限制协议属于格式条款”“显失公平”等理由来证明协议违反效力性强制规定，以期法院最后认定协议无效。例如，在常州某面料科技有限公司与吴某、常州某纺织品有限公司竞业限制纠纷中，当事人主张其签订的竞业限制协议属于公司预先拟定的格式条款，该格式条款不合理地减轻其责任、加重对方责任，限制、排除劳动者主要权利，且协议中约定的违约金与补偿金差距悬殊，显失公平，应属无效条款。

根据上文统计，在本次71份样本中，有15份案例以该种理由作为抗辩意见，然而却无一法院采纳该种抗辩理由进而认定协议无效。究其原因，主要有以下三点：第一，我国合同法本着鼓励交易，意思自治的精神，不提倡随意认定竞业限制协议违反效力性强制性规定；其二，效力性强制性规定本身缺乏明确的判断标准，只能依靠法官的自由裁量进行判断，而法官本着司法审慎的原则往往难以轻易予以认定；其三，《合同法解释（二）》将强制性规范细分为“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”。违反效力性强制规定的，无效；违反管理性强制规定的，应当根据具体情形综合判定其效力。该缩小解释会导致大多数情形可能会被认定为管理性强制规范，进而无法直接认定其无效。

（2）公序良俗

德国商法典第74a条第3款规定，离职竞业禁止的约定不得违反公序良俗。我国民法典第153条第2款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”该规则将法律原则以及法外的道德引入民事行为效力的认定之中。

民事主体依法享有意思自治权，但法律中强制性规定的设立，使得民事主体在享受契约自由的同时不得违背法律强制性规定。然而，强行法显然难以涵盖民事活动的方方面面，当法律对某些情况没有作出规定时，就需要以是否符合公序良俗作为弥补强制性规定的标准。

公序良俗包含公共秩序和善良风俗两个方面。公共秩序从公共利益的角度对民事主体的意思自治进行限制，善良风俗从道德观念的角度对私法自治予以规范。竞业限制协议作为民事主体意思自治的成果，其条款若违背了公序良俗，当然无效。

当然，在考察竞业限制协议效力时，应先考察是否违反了效力性强制性规范。只有在不存在效力性强制性规范时，才适用背俗无效的规则。也就是说，在能够以违法无效规则认定民事行为无效的情况下，应尽量避免适用背俗无效规则来认定民事行为无效。

由于我国在竞业限制相关的法律中尚未引入公序良俗相关的条款，所以在样本中尚无争议焦点为关于竞业限制协议违背公序良俗的案例。但随着竞业限制制度法律的完善，该因素在我国司法实践中的应用必定会越来越多。